Reproducimos en este post, una de las consultas jurídicas de nuestros asociados, resuelta esta semana por el servicio jurídico de APETI.

 

PREGUNTA:

En la reunión de vecinos se planteó un problema de olores causado, supuestamente, por algún respiradero.

Aunque aún no tienen claro la razón, me gustaría saber si hay jurisprudencia al respecto. Entiendo que los respiraderos son comunitarios, pero si hasta hoy no tenía olores y estos olores son desde hace casi un año…

 

RESPUESTA:

En primer lugar hay que localizar la causa de esos olores que pueden tener diversas causas para saber a quién corresponde su reparación y en su caso ejercitar la acción de cesación de los mismos

 

En la LPH se establece en lo que aquí interesa, el  artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone:

«… 2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.

Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.»

 

El Procedimiento a seguir: Son necesarios dos fundamentales, el requerimiento previo del Presidente y el acuerdo de la Junta para entablar la acción de cesación. Son requisitos sucesivos.

 

La cuestión suscitada se analiza en   SAP, Civil sección 21 del 26 de noviembre de 2013  (JUR 2014, 5288)  con referencias  a sentencias de fechas 9 de marzo de 2004 ,  3 de noviembre de 2009  (AC 2010, 24) ,  21 de diciembre de 2010  (AC 2011, 751)  y  26 de marzo de 2013  (JUR 2013, 174650)  del mismo tribunal en éstas, claramente se establecen dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación , sin cuya concurrencia no puede ser deducida.

 

En primer lugar,  un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad.

Y, en segundo lugar,  un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos. Así deberá hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizando en la Junta de propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación, criterio del que participan otros Tribunales como en la Sección 7ª de la  Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 4 de marzo de 2002, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia de 22 de abril de 2005, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia en  sentencia de 20 de julio de 2007  (AC 2007, 2263) , la Sección 4ª de la  Audiencia Provincial de Zaragoza en auto de 7 de mayo de 2008  (JUR 2008, 339506) , y la Sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 8 de mayo de 2008.

 

El contenido del requerimiento debe ser doble pues debe, sin que sea preciso acuerdo de la Junta, advertir al infractor y pedir que cese en la actividad, a iniciativa propia o de cualquiera de los ocupantes y además advertir de la inminencia de un proceso judicial en caso de no atenderse el requerimiento. Ha de realizarse de forma fehaciente, esto es que el documento acredite que el acto de comunicación llegó a su destino y que por tanto tuvo de él conocimiento el destinatario. Es un requisito formal de orden público, para poder entablar acción judicial. No es necesario que se realice por conducto notarial o mediante acto de conciliación previo, vale cualquier medio de comunicación que permita demostrara su verificación material –en este sentido ya se pronunció la  STS de 9 de diciembre de 1997  (RJ 1997, 8782). Y es preciso que el requerimiento haya sido desatendido, pues si la actividad cesó ya carece de objeto la futura acción–.

Se exige que se aporte la certificación del acuerdo de la Junta de Propietarios, previa convocatoria extraordinaria para tratar el caso concreto aportando pruebas, para iniciar la acción judicial de cesación mediante demanda. Vale que en el orden del día conste la pretendida reclamación del a actividad de la que se deriva dicha acción. Por tanto debe inferirse claramente que hay intención de ejercer la acción.

 

Definición de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas

De un lado están las actividades prohibidas por Estatuto, tal como dispone el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, estará en la voluntad de los copropietarios. Éstos podrán exigir y prohibir a los comuneros actuaciones concretas que son permitidas por la ley, y no son dañosas o infractoras de disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Basta pues que no se respete lo acordado en el ámbito negocial.

Así pues en este ámbito hay bastante casuística, siendo que la inmisión en la mayoría de los casos aparece en casos de transformaciones de viviendas en locales, o en las actividades a desarrollar en estos últimos, concretadas en negocios, oficinas, hostelería, explotación de un bar entre otros. Se pretende evitar en general la producción de ruidos y olores.

En el supuesto de actividad molesta, esto es aquella que perturba el orden de convivencia, y excede de lo que ha de tolerarse; ha de probarse su realidad conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba establecidas en el  artículo 217    de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Son requisitos generales establecidos por la jurisprudencia: que la actividad se dé en el inmueble y aquí tenga su origen no en el exterior. Que se atienda a su calificación como molesta o incómoda en cada caso concreto atendiendo a los principios generales que rigen las relaciones de vecindad y prohibición de abuso del derecho. La perturbación ha de ser notoria y probada de forma plena atendida la gravedad de la sanción. Que se de cierta continuidad o permanencia en la realización de actos singulares (algunos ejemplos, ladridos de perros, arrojar agua con lejía de forma continuada a patio interior, fabricación de pan y pastelería, cocina de bar y salida de humos, ruidos en bar y discoteca no insonorizada).

Otra cuestión interesante es que la actividad objeto de cesación puede ser legal desde el punto de vista administrativo y no obstante no por ello sancionada civilmente en este sentido,   STS de 24 de octubre de 2011  (RJ 2012, 431)  recurso 527/2008,  20 de septiembre de 2007  (RJ 2007, 5076)  y 23 de diciembre 2006, sobre un gimnasio, clínica de cirugía estética en una vivienda y trasteros convertidos en apartamentos. La doctrina jurisprudencial al respecto es clara aún amparada la actividad por la norma administrativa si es molesta o incomoda no por ello es inviable la acción de cesación. Y a la inversa la ausencia de autorización administrativa tampoco impedirá la desestimación de la acción.

La actividad será dañosa cuando ocasione un perjuicio o menoscabo al resto de los miembros de la comunidad. Será insalubre o nociva cuando afecta a la higiene o sanidad del colectivo (acumulación de desperdicios, tenencia de perros con olor nauseabundo, , etc). La actividad será peligrosa aunque no produzca de facto resultado dañoso, basta la inminencia o probabilidad. La sanción será la cesación.

A continuación se reseñan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas: Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre  (RCL 1961, 1736, 1923), por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.  Ley 7/1997, de 11 de agosto  (LG 1997, 292)  de Protección contra la Contaminación Acústica –artículo 7–.  Directiva 92/97/CEE del Consejo, de 10 de noviembre de 1992  (LCEur 1992, 3873). Sin perjuicio de la normativa municipal y propia de las Comunidades Autónomas.

El cese de actuaciones inmisorias, solo puede venir motivado por el ejercicio de actuaciones, que han sido prohibidas, o bien estatutariamente, o bien legalmente por ser dañosas, o por contravenir las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

También es posible pedir una Indemnización: Debe cumplir una función de resarcimiento y reparación y lógicamente aparecerá más pareja a la actividad dañosa por este motivo. El sujeto paciente del perjuicio ha tenido más polémica a nivel jurisprudencial. En general la solución viene dada por la posibilidad de plena identificación, si son uno o varios comuneros plenamente identificados los perjudicados a éstos deben ir dirigido el resarcimiento; en otro caso habrá de ser la comunidad.

Los requisitos para imposición serán los generales derivados de los daños y perjuicios en general.